Il congedo straordinario per assistenza a familiari disabili, riconosciuto dall’articolo 42, comma 5, del DLgs 151/2001, è concesso anche ai figli non ancora conviventi con la famiglia. Il requisito della convivenza, infatti, non può considerarsi criterio indefettibile ed esclusivo. Attenzione però: il beneficio può essere fruito solo in caso “di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti” di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio.

A chiarirlo è l’INPS con la Circolare numero 49 del 5 aprile 2019, che recepisce gli effetti della sentenza numero 232 del 7 dicembre 2018 della Corte Costituzionale.

Congedo straordinario per assistenza disabili

Come detto in premessa la concessione del congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave è disciplinata dall’art. 42, co. 5, del D.Lgs. n. 151/2001. Tale norma fissa un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.

Il provvedimento normativo, nel fissare il predetto ordine di priorità, individua anche quali sono i soggetti, tra cui appunto il figlio del familiare da assistere, per i quali la convivenza con il disabile è requisito essenziale per rientrare tra i potenziali beneficiari del congedo in esame.

Sentenza della Corte Costituzionale 232/2018

La recente sentenza n. 232/2018 della Corte Costituzionale ha stabilito un principio molto importante in relazione ai figli non conviventi, per i quali si chiede il congedo straordinario previsto dalla Legge 104. In particolare ha stabilito che è incostituzionale la legge che non riconosce il predetto requisito ai figli che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri.

La motivazione della decisione assunta dalla Corte Costituzionale è molto semplice:

• il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo, , non può considerarsi criterio indefettibile ed esclusivo.

In altri termini, non è possibile precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico.

Di conseguenza, anche il figlio che al momento della presentazione della domanda ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave deve essere incluso tra i soggetti legittimati a godere del congedo straordinario.

Da ricordare che il benefico può essere fruito solo in caso “di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti” di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio.

Ordine di priorità del congedo straordinario

Alla luce della menzionata sentenza è possibile usufruire del congedo in esame secondo il seguente ordine di priorità:

• il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente” della persona disabile in situazione di gravità;
• il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del “coniuge convivente” o della “parte dell’unione civile convivente”;
• uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” e i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• uno dei figli non ancora conviventi con la persona disabile in situazione di gravità, ma che tale convivenza instauri successivamente, nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” , i “parenti o affini entro il terzo grado conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

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